Dal 31 dicembre 2024 sono entrate in vigore nuove disposizioni correttive del codice dei contratti di cui al d.lgs.36/2023. Molte sono di scarsa attinenza con la tipologia degli atti negoziali posti in essere dalle istituzioni scolastiche. Altre, invece, sono di rilevante novità per le ricadute che possono avere sulla legittimità degli atti posti negoziali. Vediamone le più importanti.

FVOE

Interessante la novità che consente alle stazioni appaltanti, in deroga all’art.35, comma 5bis del d.lgs.36/2023, in caso di malfunzionamento del FVOE, di acquisire un’autocertificazione dei requisiti generali e speciali di gara. Trattasi dell’art.30, comma 1 del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 che ha introdotto il comma 3-bis all’art.99 del d.lgs.36/2023:

3-bis. ((In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità.))

TAR Napoli, 24.01.2025 n. 624

Tuttavia, è riscontrabile che l’interoperabilità del sistema non sia stata ancora resa completamente funzionale, osservandosi al proposito che – nelle more di una sua completa attuazione – possa continuarsi ad assumere il valore dell’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti. Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite. Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale. La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato – sez. VII, 11/1/2023 n. 343, precisando che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, senza alcun valore certificativo o probatorio, ha “una “attitudine” probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo”).

TUTELE GIUSLAVORISTICHE

 Il novellato comma 2, dell’art.11 del d.lgs.36/2023 prevede ora che ((Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all’allegato I.01.)). In buona sostanziale le stazioni appaltanti sono ora obbligate a specificare il CCNL applicabile non solo nei bandi di gara, ma in tutte le fasi della stessa, ivi compresa la decisione a contrarre di indizione della procedura ed in quella di affidamento, anche negli affidamenti diretti dove le due decisioni a contrarre coincidono.

PENALI

Aumentate le penali per ritardato adempimento previste dall’art.126 del d.lgs.36/2023. Si passa da un minimo edittale giornaliero del 0,3% al 0,5% e massimo dal 1,0% al 1,5%, sempre dell’ammontare netto contrattuale.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE

La modifica apportata al comma 4, dell’art.49 del d.lgs. 36/2023 vuole porre ulteriori guarantigie ad una eventuale deroga al principio di rotazione, principio per il quale ((è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi)), specificando che, negli affidamenti sottosoglia, la suddetta deroga deve avere riguardo:

–  sia alla struttura del mercato,

–  sia alla effettiva assenza di alternative,

–  previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto,

–  nonché della qualità della prestazione resa.

Devono, cioè, coesistere tutte e quattro le suddette condizioni, da citare nella DECISIONE A CONTRARRE e da documentare agli atti. Evidenziamo le novità testuali che ricorrono nell’inciso previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto e nell’aggiunta del periodo nonché della qualità della prestazione resa. Restano immutate le altre singole ed indipendenti previsioni di deroghe che si riassumono:

5. affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000,00’ euro (IVA esclusa);
6. indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata;
7. ripartizione degli affidamenti in fasce di valore. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica all’interno di ciascuna fascia, previa previsione delle stesse in apposito regolamento d’istituto degli atti negoziali.

CONCESSIONI- DISTRIBUTORI DI ALIMENTI E BEVANDE

L’annosa questione delle concessioni relative ai servizi di distributori automatici di alimenti e bevande beneficia di una semplificazione. Si cita il novellato art.5, comma 5 dell’II.4 del d.lgs.36/2023, così come introdotto dall’art.88, comma 1, lett.c del d.lgs.209/2024, che così recita: ((Ai fini della progettazione e dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di importo a base di gara pari o superiore a 140 mila euro, gli enti concedenti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2 e garantire la presenza di un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi.)). Ad oggi, dunque:

• per  le concessioni di servizi di valore inferiore a 140.000 euro (IVA esclusa), le istituzioni scolastiche non sono più obbligate ad acquisire la qualificazione SF2;
• per le concessioni di servizi di valore pari o superiore a 140.000 euro (IVA esclusa), le istituzioni scolastiche sono obbligate ad acquisire la qualificazione SF2, per ottenere la quale devono necessariamente rivolgersi ad una stazione appaltante qualificata secondo le procedure di cui al QUADERNO N.1 MIM.

In entrambi i casi non sarà possibile procedere per affidamento diretto, bensì con procedura negoziata di cui all’art.187 del d.lgs.36/2023, previa consultazione, ove esistenti, di minimo 10 operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

VISITE E VIAGGI D’ISTRUZIONE

Ricordiamo solo che l’ANAC, con nota 85736 del 9 dicembre 2024, per gli appalti di servizi di programmazione, organizzazione ed esecuzione dei viaggi di istruzione, stage linguistici e scambi culturali ha previsto una proroga fino al 31 maggio 2025. Nelle more, infatti, di una completa riorganizzazione degli uffici del MIM che, a decorrere dall’a.s.2025/2026, dovranno esperire le suddette procedure di gara, le istituzioni scolastiche fino a tale data potranno procedere autonomamente all’acquisizione dei CIG per gli appalti di importo superiore a 140.000 euro (IVA esclusa), indipendentemente dalla qualificazione posseduta e dal valore degli affidamenti.

Restano ferme le procedure previste dal vigente codice dei contratti in merito a:

• soglia di affidamento diretto di forniture e servizi (quali i viaggi d’istruzione) di importo inferiore a 140.000,00 euro (IVA esclusa);
• soglia europea: 143.000,00 euro ( IVA esclusa)

Per quanto di ipotesi marginale, nel suddetto range, si applica la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture  di importo pari o superiore a 140.000.

NB: rimandiamo ai due webinar tenutisi in data 27 e 29 novembre 2024 ed ai materiali postati in Agenda 365gg.

Sempre su AGENDA 365 :  5 NUOVE DECISIONI A CONTRARRE riviste sulla scorta del d.lgs. 31 dicembre 2024, n.209:

1. DECISIONE A CONTRARRE per acquisto beni e servizi di importo inferiore a 5.000,00 euro-fuori MePA;
2. DECISIONE A CONTRARRE per acquisto beni e servizi di importo inferiore a 5.000,00 con Ordine diretto di Acquisto su MePA;
3. DECISIONE A CONTRARRE per acquisto beni e servizi di importo inferiore a 5.000,00 con Trattativa diretta suMePA;
4. DECISIONE A CONTRARRE per acquisto beni e servizi di importo inferiore a 140.000,00 su MePA;
5. DECISIONE A CONTRARRE per esternalizzazione di servizi di formazione di cui al PNRR-DM.19/2024 di importo inferiore a 140.000,00 su MePA;